Servidor comissionado tem direito a férias e ao terço constitucional, mesmo sem lei municipal que diga isso

É uma cena que se repete em prefeituras de todo o país. O servidor ocupa um cargo em comissão por anos seguidos, nunca tira férias porque "não dá para parar", e no dia em que é exonerado recebe apenas os dias trabalhados do último mês.

Quando pergunta pelas férias acumuladas, ouve que comissionado não tem esse direito, ou que a lei municipal não prevê pagamento nenhum.

Essa resposta está errada. E está errada há muito tempo, com o Supremo Tribunal Federal já tendo dito isso em julgamento de repercussão geral, ou seja, com efeito vinculante para todos os juízes e tribunais do país.

O DIREITO NASCE DA CONSTITUIÇÃO, NÃO DA LEI LOCAL

O art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal assegura o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. E o art. 39, § 3º, estende esse direito aos ocupantes de cargo público, sem distinguir entre efetivos e comissionados.

A distinção não existe porque o que a norma protege é a pessoa que trabalha, e não o título jurídico pelo qual ela foi investida no cargo. Quem trabalha 40 horas semanais durante doze meses tem o corpo e a mente igualmente desgastados, seja concursado, seja nomeado por ato do prefeito.

Isso tem uma consequência prática importante: a ausência de previsão na lei orgânica ou no estatuto municipal não retira o direito. O direito já está na Constituição, e nenhuma lei local pode restringi-lo.

O QUE O SUPREMO DECIDIU

No Tema 30 da repercussão geral (RE 570.908/RN, relatora Ministra Cármen Lúcia), o STF examinou exatamente a situação do comissionado exonerado que nunca usufruiu férias, e fixou duas teses:

1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independentemente do exercício desse direito.

2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.

Repare no que a primeira tese diz: o terço é devido independentemente do gozo. Não é preciso ter saído de férias para ter direito ao adicional. Basta ter completado o período aquisitivo de doze meses.

Depois, no Tema 635 (ARE 721.001/RJ, relator Ministro Gilmar Mendes), o Supremo tratou do que acontece quando o vínculo termina sem que as férias tenham sido gozadas.

A resposta foi a conversão em indenização em dinheiro para quem não mais pode usufruir delas, seja pelo rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade, com fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa.

DUAS PARCELAS, E NÃO UMA SÓ

Aqui está o ponto que mais gera prejuízo na prática, inclusive em ações mal formuladas: férias e terço constitucional são duas verbas distintas.

As férias são a parcela principal, correspondente à remuneração do período de descanso. O terço é o acréscimo de um terço sobre esse valor. Quem recebeu apenas o terço não recebeu as férias, e quem não recebeu nada tem direito às duas coisas.

Em um vínculo de oito anos com remuneração de R$ 6.000,00, por exemplo, isso significa oito parcelas de R$ 6.000,00 a título de férias e mais oito de R$ 2.000,00 a título de terço.

A diferença entre pedir uma coisa e pedir as duas é de dezenas de milhares de reais.

O DIREITO DE GOZAR, E NÃO APENAS DE RECEBER

Vale insistir em algo que costuma passar despercebido. O núcleo do art. 7º, XVII, é o gozo das férias, e não o pagamento.

Enquanto o vínculo está em vigor, o servidor comissionado tem direito de se afastar efetivamente do serviço para descansar. A concessão é ato que compete à Administração, que tem o poder e o dever de organizar a escala e conceder o período.

Não cabe ao servidor autoconceder-se férias, o que significa que, se elas nunca foram concedidas, a omissão é integralmente do ente público.

A conversão em dinheiro é a solução para quando o descanso já não pode mais ser fruído. É reparação de um direito que foi suprimido, e não uma alternativa à disposição da Administração.

E SE O SERVIDOR RECEBEU SALÁRIO EM TODOS OS MESES?

Essa é a defesa mais comum dos municípios: a de que o servidor foi pago mês a mês, inclusive nos períodos em que deveria estar descansando, e por isso nada mais lhe seria devido.

O argumento não se sustenta. A remuneração mensal foi a contraprestação do trabalho efetivamente prestado. A indenização por férias não gozadas repara coisa diversa, que é a supressão do descanso.

Fosse correto o raciocínio, nenhum servidor jamais teria direito à conversão em pecúnia, porque todos recebem seus vencimentos mensalmente, e os Temas 30 e 635 do STF seriam letra morta.

A VERBA NÃO SOFRE IMPOSTO DE RENDA

Por ter natureza indenizatória, e não remuneratória, a conversão em dinheiro não constitui acréscimo patrimonial, mas recomposição de um prejuízo já sofrido.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou esse entendimento em duas súmulas. A Súmula 125 afirma que o pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda. A Súmula 386 estende a isenção às indenizações de férias, inclusive proporcionais, e ao respectivo adicional.

Na prática, isso significa que o valor recebido não deve sofrer retenção na fonte.

EM QUANTO TEMPO O DIREITO PRESCREVE

As dívidas dos entes públicos prescrevem em cinco anos, conforme o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. A pergunta relevante, porém, é outra: a partir de quando esses cinco anos começam a correr?

O melhor entendimento, e aquele que se extrai do próprio Tema 635 do STF, é que o prazo começa na data da exoneração, e não no encerramento de cada período aquisitivo. A razão é simples: enquanto o vínculo existe, o servidor titulariza o direito de descansar, não um crédito em dinheiro.

É a impossibilidade definitiva de gozo, provocada pelo fim do vínculo, que faz nascer a pretensão indenizatória.

No mesmo sentido caminha o Tema 516 do STJ (REsp 1.254.456/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves), julgado sob o rito dos recursos repetitivos. O caso concreto tratava de licença-prêmio e de aposentadoria, mas a razão de decidir é a mesma, e o STJ vem aplicando esse marco também às férias não gozadas e à exoneração.

Ainda assim, é um ponto que os municípios costumam contestar. Por isso, quanto mais próximo da exoneração o servidor procurar orientação, melhor.

O QUE SEPARAR ANTES DE PROCURAR UM ADVOGADO

Se você foi exonerado de cargo em comissão e não gozou férias, reúna o que tiver:

• Contracheques de todo o período, ou dos anos que conseguir obter

• Portarias de nomeação e de exoneração, ou o Diário Oficial em que foram publicadas

• Documento de identidade e CPF

• Comprovante de residência

Não se preocupe se a documentação estiver incompleta. É comum que a prefeitura não disponibilize contracheques antigos, e boa parte da prova relevante, como atos de concessão de férias e registros de frequência, está em poder exclusivo do município e pode ser requisitada judicialmente.

Este texto tem finalidade informativa e não substitui a análise do caso concreto. Cada situação depende do tempo de vínculo, da remuneração percebida, do que consta nos assentamentos funcionais e da data da exoneração.

Luiz Carlos Ferreira Cezar Advogado, OAB/MA 15.573 Rua Hermes da Fonseca, nº 33-B, Centro, Imperatriz/MA (99) 98202-0200 | lccezar@luizcarloscezar.com